คอลัมน์สัปดาห์นี้อาจจะเหมือนกับการ “ตอบคำถาม” ของผู้อ่านท่านหนึ่งที่ฝากผ่านญาติผู้ใหญ่ของผมมาอีกที แต่รับรองว่านี่ไม่ใช่คำถามส่วนตัวที่ควรไปตอบกันหลังไมค์ อีกทั้งผู้อ่านท่านนั้นก็เป็นผู้ใหญ่คนสำคัญท่านหนึ่งในบ้านเมืองเสียด้วย

   ที่รู้สึกแปลกใจพอสมควรคือ ท่านผู้ถามนี้เท่าที่ทราบ น่าจะมีความคิดและความเชื่อทางการเมืองแตกต่างกับผม อย่างที่เรียกว่าอยู่คนละสี คนละฝั่งทีเดียว ท่านฝากให้ผมช่วยเขียนเรื่องเกี่ยวกับ “หลักนิติธรรม” ให้กระจ่างทีเถิดว่า หมายถึงอะไรกันแน่ เพราะเห็นใครๆ ฝ่ายไหนฝั่งใดก็อ้างกันแต่หลักนิติธรรม แต่กระทั่งนายโทนี บางไม้ (Tony Woodsome) ก็ยังอ้างถึง

   ก่อนอื่นคงต้องออกตัวว่าผู้ที่จะให้คำตอบเกี่ยวกับ “หลักนิติธรรม” ได้ดีนั้น ควรเป็นผู้ประสบการณ์ในทางปรัชญาและประวัติศาสตร์กฎหมายในระดับหนึ่ง แต่ในฐานะที่ก็ได้ค้นคว้าในเรื่องนี้อยู่บ้าง ทั้งในทางหน้าที่การงานและความสนใจส่วนตัว ก็ขออนุญาตตอบท่านดังนี้

   “หลักนิติธรรม” เป็นคำแปลภาษาไทยที่ยุติแล้วของ “Rule of law” ซึ่งหมายถึงหลักความยุติธรรมแห่งกฎหมายในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ สำหรับประเทศไทย “หลักนิติธรรม” นั้นได้รับการบัญญัติให้เป็นหลักการทางกฎหมายอันมีค่าระดับรัฐธรรมนูญ หรือเหนือกว่ารัฐธรรมนูญมาตั้งแต่ในรัฐธรรมนูญปี 2550 ปรากฏในมาตรา 3 วรรคสอง ว่า “การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐสภา คณะรัฐมนตรี ศาล รวมทั้งองค์กรตามรัฐธรรมนูญ และหน่วยงานของรัฐ ต้องเป็นไปตามหลักนิติธรรม” และรัฐธรรมนูญปัจจุบันก็ได้เติมข้อความให้อลังการเข้าไปอีกว่า การปฏิบัติหน้าที่ให้ชอบตามหลักนิติธรรมดังกล่าวนั้น “ต้องเป็นไป เพื่อประโยชน์ส่วนรวมของประเทศชาติและความผาสุกของประชาชนโดยรวม” อีกด้วย

   ก่อนหน้านี้เราอาจจะเคยคุ้นกับอีกหลักการหนึ่ง ซึ่งมีชื่อเรียกคล้ายกัน และมักถูกใช้แทนที่ หรือใช้ควบคู่กัน คือ คำว่า (หลัก) “นิติรัฐ” อันที่จริงทั้งสองคำนี้โดยหลักการแล้วมีวัตถุประสงค์เดียวกันคือ การมุ่งจำกัดอำนาจของผู้ปกครองมิให้ใช้อำนาจตามอำเภอใจ ทั้งหลักนิติรัฐ และหลักนิติธรรมต่างก็ไม่ต้องการให้มนุษย์ปกครองมนุษย์ด้วยกันเอง แต่ต้องการให้กฎหมายเป็นผู้ปกครองมนุษย์ ซึ่งหมายความว่าผู้ที่ทรงอำนาจบริหารปกครองบ้านเมืองจะกระทำการใดๆ ก็ตาม การกระทำนั้นจะต้องสอดคล้องกับกฎหมาย จะกระทำการให้ขัดต่อกฎหมายไม่ได้ เพียงแต่ถ้าเป็น “หลักนิติรัฐ” นั้น กฎหมายจะมีที่มาจากกฎหมายลายลักษณ์อักษรที่เกิดจากกระบวนการตราขึ้น ส่วน “หลักนิติธรรม” นั้นจะมีที่มาจากหลักกฎหมายที่เกิดจากแนวคำพิพากษาของศาลที่สอดคล้องกับหลักความยุติธรรมพื้นฐาน

   มีเกร็ดเรื่องเล่าจาก อาจารย์ วิษณุ เครืองาม ในครั้งหนึ่งว่าการที่คำว่า “หลักนิติธรรม” ได้เข้ามาอยู่ในรัฐธรรมนูญไทยนั้น เกิดจากการลงมติของสภาร่างรัฐธรรมนูญฉบับปี 2550 เลือกระหว่างคำว่า “นิติรัฐ” กับ “นิติธรรม” ว่าจะใช้คำไหนบัญญัติลงไปในรัฐธรรมนูญ ซึ่งหลังชนะไปอย่างฉิวเฉียด

   แล้วหลักนิติธรรมจริงๆ คืออะไร คำอธิบายอันเป็นสากลที่ได้รับความนิยมอ้างอิงถึงมากที่สุดคือ นิยามของ ศาสตราจารย์เอวี ไดซี (Albert Venn Dicey) อันมีหลักสำคัญ 3 ประการ คือ ประการแรก ผู้ปกครองไม่มีอำนาจลงโทษบุคคลใดตามอำเภอใจ เว้นเพียงในกรณีที่มีการละเมิดกฎหมายโดยชัดแจ้ง และการจะลงโทษได้นั้น จะต้องผ่านกระบวนการไต่สวน และพิพากษาโดยคำพิพากษาถึงที่สุดจากศาลยุติธรรมแล้ว ประการที่สอง คือไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมายไม่ว่าเขาจะอยู่ในตำแหน่ง สถานะ หรือเงื่อนไขประการใดๆ ล้วนต้องอยู่ภายใต้กฎหมายและถูกชำระความได้ในอำนาจศาลเดียวกัน และประการที่สามคือ หลักการว่าสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนต้องเป็นผลจากคำวินิจฉัยตัดสินของศาล หรือกฎหมายทั่วไป มิใช่บทบัญญัติพิเศษเช่นรัฐธรรมนูญดังเช่นประเทศภาคพื้นยุโรปอื่น

   สำหรับสิทธิขั้นพื้นฐานที่ได้รับการยอมรับว่าเป็นหลักนิติธรรมที่สกัดได้จากคำพิพากษาและกฎหมายทั่วไป ซึ่งปรากฏในบทบัญญัติและกฎบัตรที่เกี่ยวกับสิทธิมนุษยชนและสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานระดับสากล และรัฐธรรมนูญของอารยะประเทศก็เช่น หลักความเป็นอิสระและความเป็นกลางของผู้พิพากษาและตุลาการ หลักกฎหมายต้องใช้บังคับเป็นการทั่วไปไม่มุ่งเน้นที่จะบังคับแก่บุคคลใด หรือกรณีใดเป็นการเฉพาะ หลักกฎหมายต้องมีการประกาศใช้ให้ประชาชนทราบอย่างชัดแจ้ง หลักกฎหมายอาญาต้องไม่มีผลย้อนหลังในทางที่เป็นโทษแก่บุคคล หลักผู้ต้องหา หรือจำเลยในคดีอาญาต้องมีสิทธิในการต่อสู้คดี หลักเจ้าหน้าที่รัฐจะใช้อำนาจได้เท่าที่กฎหมายให้อำนาจ และหลักว่ากฎหมายจะยกเว้นความรับผิด หรือนิรโทษกรรมไว้เป็นการล่วงหน้าให้แก่การกระทำใดของบุคคลใดไม่ได้

   ข้างต้นนั้นคือ “หลักนิติธรรม” ในความหมายอันเป็นสากลจากต้นกำเนิดของคำนี้

   อาจสังเกตได้ว่า “หลักนิติธรรม” ต้นตำรับแล้ว จะให้น้ำหนักต่อคุณค่าของกระบวนยุติธรรมโดยศาลยุติธรรมเป็นอย่างยิ่ง เหตุเพราะได้กล่าวไว้แล้วว่า หลักนิติธรรมนี้เป็นหลักการคุ้มครองเสรีภาพในระบบกฎหมายอังกฤษ ซึ่งเป็นกฎหมายคอมมอนลอว์ หรือที่เรานิยมเรียกกันว่ากฎหมายจารีตประเพณี ดังนั้นหลักนิติธรรมนั้นคือ หลักที่ถูกสร้างขึ้นโดยศาลยุติธรรมนั่นเอง กับอีกประการหนึ่งคือ ศาลยุติธรรมคือองค์กรตุลาการที่เป็นอิสระจากอำนาจทางปกครอง จึงไม่ใช่คู่กรณีของฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดที่อยู่ต่อหน้าศาล ดังนั้นจึงถือว่าหากบุคคลจะต้องถูกลงโทษโดยอำนาจรัฐ ก็จะมาจากการตัดสินของอำนาจรัฐอีกอำนาจหนึ่ง ซึ่งมิได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับอำนาจที่พิพาทกับเขา

   เช่น ถ้าเจ้าศักดินากล่าวหาว่า ชาวนาผู้หนึ่งไม่ชำระภาษี จึงจะริบเรือนยึดเมียเขาแล้วไซร้ (ในกรณีที่กฎหมายท้องถิ่นกำหนดไว้เช่นนั้น) ก็ไม่ใช่ว่าเจ้าศักดินาจะไปดำเนินการดังกล่าวได้ทันทีตามที่ตนวินิจฉัย แต่จะต้องกล่าวหาฟ้องร้องให้ศาลไต่สวนและพิพากษาเสียก่อน เช่นนี้แม้ในที่สุดผู้นั้นจะถูกลงโทษเช่นนั้นอยู่ดี แต่นั่นก็มิใช่เพราะความประสงค์ หรือการตัดสินใจของเจ้าศักดินาเป็นการส่วนตัว แต่เป็นผลจากที่ศาลยุติธรรมได้ตัดสินพิพากษาว่าบุคคลผู้นั้นกระทำผิด และต้องถูกบังคับตามกฎหมายแห่งท้องถิ่น หรือบ้านเมืองได้กำหนดไว้แล้วก่อนที่เขาจะกระทำความผิดตามที่กล่าวหา และเขาก็รู้อยู่ว่ามีกฎหมายเช่นนั้น

   นี่คือกลไกลของ “หลักนิติธรรม” ที่ป้องกันการใช้อำนาจตามอำเภอใจของผู้ปกครอง แต่ทั้งนี้อยู่ภายใต้เงื่อนไขที่ว่า ศาลและผู้พิพากษา หรือตุลาการจะต้องมีความเป็นอิสระอย่างแท้จริงและตัดสินพิพากษาคดีไปโดยปราศจากอคติไม่ลำเอียงด้วย ซึ่งหลักการดังกล่าวก็เป็นหลักนิติธรรมประการหนึ่งเช่นกัน

   คำพิพากษา หรือคำสั่งของศาลจะยุติลงอย่างศักดิ์สิทธิ์อย่างที่อ้างว่าเป็นไปตามหลักนิติธรรมได้นั้น ศาลในเชิงองค์กรจะต้องมีความเป็นอิสระโดยแท้จริง ไม่ตกอยู่ภายใต้อาณัติ หรืออิทธิพลจากบุคคล หรืออำนาจอื่นใด และต้องไม่เป็น “คู่พิพาท” หรือเป็น “ผู้แทน” ของฝ่ายหนึ่งฝ่ายใดเสียเอง รวมทั้งผู้พิพากษา หรือตุลาการในฐานะของบุคคลจะต้องปราศจากอคติทั้งปวงด้วย

   ในบางกรณีที่สงสัย “หลักนิติธรรม” จึงถูกยกอ้างขึ้นได้ทั้งสองฝ่าย ฝ่ายหนึ่งก็ว่าที่ฝ่ายหนึ่งต้องประสบชะตากรรมต่างๆ นานา นั้นก็ชอบแล้วด้วย “หลักนิติธรรม” จะเอาอะไรอีก อีกฝ่ายก็อ้างว่าไอ้แบบนั้นมันไม่เป็นไปตาม “หลักนิติธรรม”

   ท่านผู้ถาม และท่านผู้อ่านคงพอจะเห็นภาพลางๆ แล้วว่า ทำไมเราจึงยังทะเลาะกันอยู่กับคำว่า “หลักนิติธรรม”

   อีกประการหนึ่งความที่ “หลักนิติธรรม” นั้นมีผู้ให้ความเห็นว่าเป็นสิ่งที่ใกล้เคียงกับ “หลักความยุติธรรมตามธรรมชาติ” ซึ่งเป็นแนวคิดของสำนักคิดทางกฎหมายหนึ่ง ซึ่งเชื่อว่าอันความยุติธรรมและกฎหมายนั้นเป็นสิ่งที่มีอยู่แล้วตามธรรมชาติ และเราต่างสัมผัสได้ด้วยประสบการณ์อันไม่แตกต่างกัน เช่นเดียวกับพลังงานความร้อน หรือไฟฟ้า มนุษย์จึงมิได้เป็นผู้บัญญัติกฎหมาย หากเป็นการ “ค้นพบ” กฎหมายซึ่งมีอยู่แล้วและนำมาบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร หรือนำมาใช้ในการตัดสินอรรถคดีอันเป็นการสร้างหลักกฎหมายขึ้นมาต่างหาก

   แม้ว่าจะฟังดูเหลือเชื่อเหนือธรรมชาติ แต่อันที่จริงในทางวิทยาศาสตร์ก็เคยมีการวิจัยพบว่า ในลิงบางชนิดที่มีสติปัญญา และความคิดใกล้เคียงมนุษย์นั้นก็มีสำนึกแห่ง “ความยุติธรรม” อยู่เหมือนกัน เช่น ในการทดลองครั้งหนึ่ง เขาให้ลิงสองตัวในการทำงานอย่างหนึ่งแล้วจึงให้รางวัล ก่อนหน้านั้นลิงทั้งคู่ได้รางวัลเป็นแตงกวาเหมือนกัน แต่เมื่อทดลองให้ลิงตัวหนึ่งได้แตงกวาเหมือนเดิม ส่วนอีกตัวได้องุ่นที่ลิงชอบกว่า ปรากฏว่า ลิงที่ได้แตงกวานั้นโวยวาย และแสดงอาการต่อต้านด้วยการขว้างปาแตงกวารางวัล ซึ่งอันนี้ใครเลี้ยงแมวเลี้ยงหมามากกว่าหนึ่งตัวก็คงเคยมีประสบการณ์เดียวกัน

   การทดลองนี้ก็อาจจะพอเป็นเค้าลางได้ว่า อย่างน้อย การไม่เลือกปฏิบัติโดยไม่เป็นธรรม การที่ใครก็ตามที่ทำอะไรก็ตามลงภายใต้เงื่อนไขเดียวกันก็สมควรได้รับผลตอบแทนไม่ว่าจะเป็นประโยชน์แบบโทษอย่างเดียวกัน สิ่งนี้คือความยุติธรรมตามธรรมชาติ ที่อย่าว่าแต่คนเลย แม้แต่ลิงก็ยังสัมผัสถึง “ความยุติธรรม” (หรือที่จริงคือความอยุติธรรม) ตามธรรมชาติเช่นนี้ได้

   นอกจากนี้ สำหรับมนุษย์ผู้มีสติปัญญาแล้ว ยังพอจะประมวลได้ว่ามนุษย์ในแทบทุกวัฒนธรรมนั้นจะมีศีลธรรม หรือจริยธรรมพื้นฐานที่ต่อมาก็พัฒนามาเป็นหลักกฎหมายที่ไม่แตกต่างกันมากนัก เพราะมนุษย์ล้วนมีธรรมชาติในการรักสุขเกลียดทุกข์ รักตัวกลัวตาย ไม่อยากพรากจากสิ่งที่รักที่ผูกพัน และต้องการความซื่อสัตย์จากคู่ตกลงในทุกความสัมพันธ์ ธรรมชาตินี้พัฒนามาเป็นกฎหมายอาญาภาคความผิดขั้นพื้นฐานที่มีสาระไม่ต่างกันนักในแต่ละประเทศ หรือวัฒนธรรม ได้แก่ จะต้องมีความผิดเกี่ยวกับชีวิต ร่างกาย ห้ามฆ่า หรือทำร้ายกัน ห้ามลัก หรือลวงเอาทรัพย์สินกันโดยมิชอบ ห้ามละเมิดความยินยอมในเนื้อตัวร่างกายต่อกัน รวมถึงในการทำนิติกรรม สัญญา หรือการตกลงร่วมชีวิตกัน จะต้องกระทำโดยสุจริต ทั้งหมดนี้จะมีสาระที่จะตรงกันในแทบทุกระบบกฎหมาย แต่จะแตกต่างหลากหลายกันออกไปตามแต่เงื่อนไขทางสังคมและวัฒนธรรม เช่น อัตราโทษ เหตุยกเว้นความผิด หรือบรรเทาโทษ พฤติการณ์ที่ถือเป็นองค์ประกอบความผิด หรือเงื่อนไขแห่งนิติกรรมที่ถือว่าเช่นนี้เป็นการสุจริต เช่น กฎหมายครอบครัว แม้จะมีบางระบบที่ยอมรับเรื่องผัวเดียวหลายเมีย แต่การสมรสในทุกครั้งทุกเมียก็ต้องเป็นไปโดยสุจริตอยู่ดี แต่ในสังคมมนุษย์ที่ซับซ้อนขึ้น “ธรรมชาติ” ของเรามันก็แตกต่างกัน นั่นทำให้หลัก “นิติธรรม” จึงเริ่มกลายเป็น “นิติธรรมใคร-นิติธรรมมัน” กันไป

   จริงๆ แล้ว ช่วงหลังผมพยายามหลีกเลี่ยงการเขียนคอลัมน์ที่ต้องมีตอนต่อ เพราะถ้าไม่ได้อ่านจบครบถ้วนอาจจะไม่ได้ประโยชน์อะไรนัก แต่เรื่องนี้ก็ไม่อยากตัดทอน เพราะไหนๆ ก็จะตั้งใจตอบเรื่องนี้เพื่อแลกเปลี่ยนความเข้าใจ และทรรศนะกันแล้ว ก็ขออนุญาตไปต่อในตอนหน้า
กล้า สมุทวณิช